Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen

Die Vorgeschichte ist bekannt – die Bundesregierung hatte sich im Koalitionsvertrag dahingehend geeinigt, das StGB um einen Tatbestand der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen zu „bereichern“, nachdem zuvor der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 29.03.2012 festgestellt hatte, dass ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt nicht Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen im Sinne des bisherigen § 299 StGB sein kann und damit weite Teile der Ärzteschaft (namentlich die niedergelassenen Ärzte) wegen Bestechung und Bestechlichkeit jedenfalls nicht strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können. Nachdem es über Jahrzehnte nicht gelungen war, anerkannte Grenzen zwischen erlaubter und unerlaubter Kooperationsform zu finden oder zu ziehen, sind am 04.06.2016 die beiden neuen Straftatbestände der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen (§§ 299a und 299b StGB) in Kraft getreten.

Sie erfassen Verhaltensweisen, bei denen Vorteile dafür gewährt werden, dass ein Angehöriger eines Heilberufs bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, beim Bezug bestimmter Arznei- oder Hilfsmittel oder bestimmter Medizinprodukte oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial einen Anbieter dieser Leistungen im Wettbewerb unlauter bevorzugt. Die Straftatbestände erfassen alle Heilberufsgruppen, die für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordern. Sie unterscheiden insbesondere nicht zwischen der privatärztlichen und vertragsärztlichen Versorgung.

Gesetzestext der neuen Vorschriften

§ 299a „Bestechlichkeit im Gesundheitswesen“

Wer als Angehöriger eines Heilberufs der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er

  1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten,
  2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder
  3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial

einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 299b StGB „Bestechung im Gesundheitswesen“ sanktioniert spiegelbildlich das Anbieten, Versprechen oder Gewähren von Vorteilen als Gegenleistung für die  in §299a StGB genannten Handlungen an Angehörige der Heilberufe.

Hinweise zu den Tatbestandsmerkmalen

1. „im Zusammenhang mit der Ausübung des Heilberufs“

Entgegen den vorherigen Fassungen und Diskussionsentwürfen wurden heilberufliche Abgabeentscheidungen aus dem Tatbestand gestrichen. Zudem wurden die in dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung enthaltenen heilberuflichen Bezugsentscheidungen auf die zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen bzw. seinen Berufshelfer bestimmten Arznei- und Hilfsmittel und Medizinprodukte beschränkt.

Erfasst wird daher der Bezug von Arznei- und Hilfsmitteln und Medizinprodukten, die der Heilberufsangehörige nicht (zunächst) verordnet, sondern ohne Verordnung unmittelbar beim oder am Patienten anwendet, wie z. B. Prothesen, Implantate und unmittelbar vom Heilberufsangehörigen anzuwendende Arzneimittel. Erfolgt der Bezug durch den Heilberufsangehörigen aufgrund einer Verordnung und wendet er das Mittel oder Produkt anschließend unmittelbar an, wie im Bereich der ambulanten Krebstherapie oder bei ärztlich verordneten Betäubungsmittelgaben im Bereich der Substitutionstherapie (etwa nach § 5 Abs. 5 der BtM-Verschreibungsverordnung), wird die Unrechtsvereinbarung und damit die Strafbarkeit in der Regel bereits an die vorgelagerte Verordnungsentscheidung anknüpfen. Dabei umfassen Verordnungsentscheidungen alle Tätigkeiten, die mit dem Verordnen in einem engen Zusammenhang stehen, wie beispielsweise die Übersendung der Verordnung an einen anderen Leistungserbringer.

Die Anwendung muss nicht durch den Heilberufsangehörigen selbst vorgenommen werden. Es genügt, wenn sie durch einen seiner Berufshelfer erfolgt, der organisatorisch und weisungsgebunden in die Tätigkeit des Heilberufsangehörigen einbezogen ist, also für den Arzt handelt.

Eine Strafbarkeit entfällt, wenn der Heilberufsangehörige die ihm bei Bezug gewährten Rabatte oder sonstigen Vorteile zugunsten des Patienten bzw. des zuständigen Kostenträgers annimmt, um sie an diesen weiterzureichen. Derartige Rabatte dienen dem Wettbewerb und sind im Sinne des Patienten bzw. Kostenträgers. Dies gilt entsprechend, wenn der Arzt im Interesse des Patienten bzw. des Kostenträgers Vorteile fordert oder sich versprechen lässt, um diese dem Patienten oder Kostenträger zukommen zu lassen.

Die in der ursprünglichen Fassung des Gesetzentwurfes vorgesehene Tatbestandsvariante der „Verletzung der berufsrechtlichen Pflichten zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit“ ist nicht Gesetzesinhalt geworden.

Damit sollen Bedenken im Hinblick auf die Unbestimmtheit und Uneinheitlichkeit bei einem Teil der in Bezug genommenen Berufsordnungen Rechnung getragen werden. Die Tatbestandsvariante sollte zur Anwendung kommen, soweit es an einer Wettbewerbslage fehlt, etwa bei Monopolsituationen oder soweit bei medizinisch nicht indizierten Verordnungen nicht von einem Handeln im Wettbewerb auszugehen sein sollte. Allerdings dürfte es im Gesundheitswesen kaum zu echten Monopolsituationen kommen. Dies gilt auch für unter Patentschutz stehende Medikamente, da hier regelmäßige Re- oder Parallelimporte die Monopolsituation auflösen. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, werden bei der Prüfung des Vorliegens einer Wettbewerbssituation auch andere auf dem Markt befindliche Arzneimittel zu berücksichtigen sein, die im Sinne einer Therapiealternative ebenfalls in der konkreten Situation verordnet werden könnten und damit im Wettbewerb zu den patentgeschützten Medikamenten stehen. Insofern bedurfte es des ursprünglichen Tatbestandsmerkmales eines Verstoßes gegen die berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen Unabhängigkeit nicht mehr.

Selbst wenn von einer Monopolsituation auszugehen ist, können Vorteilsgewährungen von Seiten des Monopolisten wettbewerbsrelevant sein, soweit sie dazu dienen, seine Marktstellung langfristig abzusichern und künftige Wettbewerber auszuschalten oder schlechter zu stellen.

Grundsätzlich müssen alle Vereinbarungen von Ärzten mit Anbietern von Arznei-,  Hilfsmitteln und Medizinprodukten mehr denn je einer kritischen Überprüfung im Hinblick auf geltendes Recht, insbesondere auch auf § 299 a StGB unterzogen werden.

Es bleibt dabei, dass das Tatbestandsmerkmal „im Zusammenhang mit der Ausübung“ des Heilberufs weit formuliert ist, wodurch Rechtsunsicherheiten entstehen können, die anschließend durch die Gerichte geklärt werden müssen.

2. „Wettbewerb“

Das Wettbewerbsmerkmal bezieht sich keineswegs nur auf konkurrierende Anbieter von Medizinprodukten oder Hilfsmitteln. Auch bei Absprachen etwa zwischen einem Hausarzt und dem einzigen ortsansässigen Facharzt oder einer im weiten Umkreis einzigen Klinik über die Vorteilsgewährung bei der Zuführung von Patienten wird häufig ein Handeln im Wettbewerb anzunehmen sein. An das Vorliegen des Merkmals des Wettbewerbes sind wie bei § 299 StGB, bei dem der konkrete Wettbewerbsbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG maßgeblich ist, keine zu strengen Maßstäbe anzulegen. Auch diesen Umstand müssen Ärzte bei künftigen Bezugsentscheidungen ab sofort selbst kritisch prüfen.

3. „unlauterer Weise“

Durch die Anlehnung des neuen § 299a StGB an den bereits bestehenden § 299 StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr) findet sich auch in §§ 299 a/b StGB die Formulierung „in unlauterer Weise“.

Dies wirft sogleich die Frage nach einer Definition oder Bestimmung des Begriffes Unlauterkeit auf.

Nach der zu § 299 StGB ergangenen Rechtsprechung ist die Bevorzugung unlauter, wenn sie geeignet ist, Mitbewerber durch Umgehung der Regeln des Wettbewerbes und durch Ausschaltung der Konkurrenz zu schädigen (Fischer, StGB, § 299 RN 16). Das Merkmal der Unlauterkeit soll daher sachwidrige von sachgerechten Motiven der Bevorzugung abgrenzen. In der praktischen Handhabung zeigt sich, dass das Merkmal der Unlauterkeit regelmäßig durch die kausale Verknüpfung von Vorteil und Bevorzugung als erfüllt angesehen wird. Letztlich steht zu befürchten, dass die „Unlauterkeit“ bei Vorliegen einer wettbewerbsbeeinträchtigenden Handlung sowie eines Vorteils zu Lasten des Arztes unterstellt wird.
Lediglich gesetzlich erlaubte, branchenüblich-sozialadäquate Zuwendungen können das Merkmal der Unlauterkeit nicht begründen.

4. „Besonders schwere Fälle“

Der Anwendungsbereich des § 300 StGB, der besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr und im Gesundheitswesen unter besondere Bestrafung stellt (Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe, Geldstrafe ist nicht mehr vorgesehen) erstreckt sich  auch auf die neuen §§ 299 a/b StGB

Die ein erhöhtes Strafmaß nach sich ziehenden, besonders schweren Fälle ergeben sich bei Vorliegen eines Vorteils von großem Ausmaß oder gewerbs-/bandenmäßigem Vorgehen.
Ein „Vorteil großen Ausmaßes“ (§ 300 Nr. 1 StGB) soll nach der geltenden, auch weiterhin gültigen Kommentierung dann vorliegen, wenn die Zuwendung dem Umfang nach deutlich aus dem Rahmen durchschnittlicher Fälle herausragt. Der Begriff wird dabei tatbestandsspezifisch ausgelegt. Ob ein Vorteil ein großes Ausmaß hat, bestimmt sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalles im Rahmen der jeweiligen geschäftlichen Beziehung und der Wettbewerbssituation (vgl. z. B. Fischer, StGB, 59. Auflage, Rdrn. 4 zu § 300). Ein Betrag von 10.000,00 EUR kann nach dieser Kommentierung im Einzelfall das Regelbeispiel erfüllen, nach anderer Auffassung bereits 5.000,00 EUR oder auch 20.000,00 EUR. Solche Beträge können bei einem Vertragsarzt, der in seiner Praxis eine große Zahl von Fällen behandelt, schnell erreicht sein.
Auch das Tatbestandsmerkmal „gewerbsmäßig“ in § 300 Nr. 2 StGB kann bei einem niedergelassenen Arzt mit großer Praxis schnell erreicht sein: Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Taten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle zu sichern (vgl. Fischer, StGB, Rdnr. 5 zu § 300 m. w. N.). Im Fall des bereits existierenden § 299 Abs. 1 StGB ist dieses Tatbestandsmerkmal regelmäßig dann gegeben, wenn der Täter beabsichtigt, über den Einzelfall hinaus ein Korruptionssystem aufzubauen, um hieraus immer wieder nicht ganz unerhebliche materielle Vorteile zu ziehen. Dabei wird auf die mittelbar durch die Bevorzugung erreichten zusätzlichen Einnahmen abgestellt (vgl. Fischer, a.a.O.)
Das weitere Tatbestandsmerkmal „als Mitglied einer Bande“ klingt im Hinblick auf Ärzte abenteuerlich, für die Annahme einer Bande reicht aber das  „bandenmäßige Zusammenwirken von mindestens drei Personen“ (vgl. Fischer, Rdnr. 6 zu § 300 StGB).

Dementsprechend haben Gerichte in der Vergangenheit bereits das Merkmal der Bandenmäßigkeit bei Gemeinschaftspraxen mit drei oder mehr Berufsträgern angenommen, die etwa im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung bestimmte Leistungen überhöht abgerechnet haben (!)

5. Kein Antragserfordernis

Anders als in den vorangegangenen Entwürfen sind die §§ 299 a/b StGB nunmehr als sog. Offizialdelikte ausgestaltet. Dies bedeutet, dass bei entsprechenden Hinweisen die Staatsanwaltschaft von Amts wegen Ermittlungen aufzunehmen hat und nicht wie zunächst intendiert nur auf Strafantrag tätig werden kann.

Nachdem die Sicherheit und Finanzierbarkeit des öffentlichen Gesundheitswesens als grundsätzliches, besonders schützenswertes öffentliches Interesse schon bisher seitens der Strafverfolgungsbehörden verstanden worden ist, ist davon auszugehen, dass entsprechende Ermittlungen von Amts wegen auch regelmäßig bei entsprechenden Anhaltspunkten aufgenommen werden.

Mit der Einführung der §§ 299 a und 299 b StGB soll ein doppelter Rechtsgüterschutz verfolgt werden: Neben der Sicherung des fairen Wettbewerbs im Gesundheitswesen soll das Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen geschützt werden. Integrität heilberuflicher Entscheidungen wird dabei als überindividuelles Rechtsgut von großer Bedeutung angesehen. Die Begehung einer Straftat der Bestechlichkeit oder Bestechung im Gesundheitswesen hat nach der Bundesratsbegründung damit immer auch die Interessen der Allgemeinheit in nicht unerheblicher Weise berührt. Daher sei es nach den Motiven des Gesetzgebers sachgerecht auf ein Strafantragserfordernis zu verzichten und derartige Delikte von Amts wegen grundsätzlich zu verfolgen.

Gemäß § 81 a SGB V haben die Kassenärztlichen Vereinigungen und die Kassenärztliche Bundesvereinigung organisatorische Einheiten eingerichtet, die Fällen und Sachverhalten nachzugehen haben, die auf Unregelmäßigkeiten oder rechtswidrige oder zweckwidrige Nutzung von Finanzmitteln im Zusammenhang mit den Aufgaben der jeweiligen Kassenärztlichen Vereinigung oder Kassenärztlichen Bundesvereinigung hindeuten. Davon verspricht sich der Gesetzgeber eine Verbesserung der Koordination der betroffenen Stellen in der Zusammenarbeit bei der Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen.

(München, Mai 2017)

Dr. jur. Jörg Heberer
Justitiar des BVGD

Rechtsanwalt und
Fachanwalt für Medizinrecht
München