Sponsoring Kongressreisen – Antikorruptionsgesetz

Grundsätzlich ist es nicht verboten, dass Pharma- und Medizingerätehersteller eine Fortbildung oder einen Kongress durch finanzielle Beiträge über Sponsoring unterstützen bzw. Kosten für die Teilnahme des Arztes hieran übernehmen. Dabei müssen aber strikt die rechtlichen Vorgaben beachtet werden. Diese finden sich sowohl im Berufsrecht als auch im Strafrecht. Beiden Rechtsgebieten ist gemeinsam, dass primäres Ziel der Schutz der Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung ist, sodass hierdurch jegliche Beeinflussung ärztlicher Entscheidungen und der ärztlichen Unabhängigkeit verhindert werden soll.

I. Berufsrechtliche Regelungen

Die maßgeblichen Regelungen für erlaubte bzw. unerlaubte einseitige Zuwendungen von Dritten wie Pharmaunternehmen oder Medizingeräteherstellern an Ärzte finden sich in § 32 (Muster-) Berufsordnung (M-BO).

1. Grundsatz: Verbot von unerlaubten Zuwendungen

§ 32 Abs. 1 Satz 1 M-BO bestimmt zunächst den Grundsatz, dass es Ärzten verboten ist, von Dritten Geschenke oder andere Vorteile für sich oder Dritte zu fordern oder sich oder Dritten versprechen zu lassen oder anzunehmen, wenn hierdurch der Eindruck erweckt wird, dass die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung beeinflusst wird.

Unter einem Geschenk versteht man sämtliche Gegenstände, die der Arzt erhält, ohne dass er eine Gegenleistung dafür erbringt. Dies gilt unabhängig vom Wert des Geschenks.

Unter den Begriff Vorteil subsumiert man jede andere Leistung, auf die der Arzt oder der Dritte keinen rechtlichen Anspruch hat (vgl. R. Ratzel/H.-D. Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, Springer-Verlag, 6. Auflage 2015, § 32 Rn. 3). Der Vorteilsbegriff ist damit sehr weit gefasst.

Das Verbot von unerlaubten Zuwendungen bezieht sowohl direkt und indirekt erhaltene Geschenke als auch unmittelbare und mittelbare Vorteile mit ein (vgl. R. Ratzel/H.-D. Lippert, a. a. O., § 32 Rn. 8). Folglich ist diese Tatbestandsvoraussetzung beispielsweise erfüllt bei Einladungen von Pharma-/Medizinprodukteunternehmen zu Sport- oder kulturellen Unterhaltungsveranstaltungen, zu Veranstaltungen des Medizinprodukteherstellers, bei Übernahme der Bewirtungs- oder Reisekosten, bei Geldzuwendungen sowie bei Übernahme der Kosten für eine Begleitperson.

Weitere Voraussetzung für einen berufsrechtlichen Verstoß ist, dass aus Sicht eines objektiven Betrachters der Eindruck erweckt wird, dass durch das Geschenk oder den Vorteil der Arzt eine sachfremde ärztliche Entscheidung trifft und somit die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung beeinflusst wird. Bestehen regelmäßige Geschäftsbeziehungen zwischen dem Dritten und dem Arzt bzw. dem Krankenhausträger oder erfolgen regelmäßige Geschenke oder sonstige Zuwendungen, so wird dieser Eindruck wohl nur schwer widerlegt werden können.

Geringfügige und allgemein übliche, einmalige Werbegeschenke werden jedoch regelmäßig als sozialadäquat und damit berufsrechtlich zulässig angesehen werden können. Denn hierdurch wird sich der Arzt in seiner Unabhängigkeit für die ärztliche Entscheidung nicht beeinflussen lassen. Dies ist jedoch anders zu bewerten, wenn hier wiederholt Werbegeschenke erfolgen, da dann eine Sozialadäquanz abzulehnen sein wird.

Sodann sieht die Berufsordnung aber in § 32 Abs. 1 Satz 2 M-BO selbst eine Ausnahme vom Vorliegen einer unzulässigen Einflussnahme vor, indem festgelegt wird, dass eine Beeinflussung dann nicht berufswidrig ist, wenn sie einer wirtschaftlichen Behandlungs- oder Verordnungsweise auf sozialrechtlicher Grundlage dient und den Ärzten die Möglichkeit erhalten bleibt, aus medizinischen Gründen eine andere als die mit finanziellen Anreizen verbundene Entscheidung zu treffen. Beispielhaft können hier Bonuszahlungen gemäß § 84 SGB V und Rabattverträge gemäß § 130 a SGB V mit pharmazeutischen Unternehmern im vertragsärztlichen Bereich genannt werden, wobei auch in diesen Fällen dem Arzt durch die konkrete Ausgestaltung der Auszahlungsform oder der Rabattverträge trotzdem ein hinreichender Entscheidungsspielraum in jedem Behandlungsfall dahingehend belassen werden muss, auch ein anderes Produkt oder Arzneimittel zu verordnen bzw. zu beziehen.

2. Zweite Ausnahme: Teilnahme an wissenschaftlichen Fortbildungsveranstaltungen

Eine weitere Ausnahme zu § 32 Abs. 1 M-BO enthält § 32 Abs. 2 M-BO. Dort ist geregelt, dass die Annahme von geldwerten Vorteilen in angemessener Höhe nicht berufswidrig ist, sofern diese ausschließlich für berufsbezogene Fortbildung verwendet werden und, dass der für die Teilnahme an einer wissenschaftlichen Fortbildungsveranstaltung gewährte Vorteil unangemessen ist, wenn er über die notwendigen Reisekosten und Tagungsgebühren hinausgeht.

Dies bedeutet zum einen, dass es sich um eine Teilnahme an einer berufsbezogenen Fortbildungsveranstaltung handeln muss und der geldwerte Vorteil ausschließlich hierfür verwendet werden darf.

Zum anderen muss der gewährte geldwerte Vorteil angemessen sein. Was angemessen ist, beurteilt sich stets nach den konkreten Umständen im Einzelfall. Wie sich aus der Berufsordnung selbst ergibt, dürfen jedoch nur noch die notwendigen Reisekosten (z. B. Flug-/Bahnkosten 2. Klasse, Standardzimmer werden allgemein als angemessen angesehen) sowie die Tagungsgebühren von Pharmaunternehmen oder Heil- und Hilfsmittel- bzw. Medizinprodukteherstellern in der Regel übernommen werden. Allerdings sind dabei beispielsweise Übernachtungskosten im Luxushotel, Flugkosten für 1. Klassetickets, die Reisekosten für eine Begleitperson oder die Kosten für Freizeit- und Unterhaltungsprogramme für den Arzt und/oder seine Begleitperson als unangemessen zu beurteilen, sodass dies bereits berufsrechtlich unzulässig ist.

3. Fortbildungssponsoring

Nicht selten ist in der Praxis, dass Pharmaunternehmen oder Heil- und Hilfsmittelhersteller Fortbildungsveranstaltungen sponsern. Hierzu bestimmt § 32 Abs. 3 M-BO, dass die Annahme von Beiträgen Dritter zur Durchführung von Veranstaltungen (sog. Sponsoring) ausschließlich für die Finanzierung des wissenschaftlichen Programms ärztlicher Fortbildungsveranstaltungen und nur in angemessenem Umfang erlaubt ist. Das Sponsoring, dessen Bedingungen und Umfang sind bei der Ankündigung und Durchführung der Veranstaltung offen zu legen.

In diesem Zusammenhang bestimmen auch die Fortbildungsordnungen der Landesärztekammern sowie § 95d Abs. 1 S. 3 SGB V, dass die Fortbildungsveranstaltung frei von wirtschaftlichen Interessen sein muss. Der Sponsor darf somit auf die Veranstaltungsinhalte, Art und Präsentation keinen Einfluss nehmen. Die Empfehlungen der Bundesärztekammer zu Fortbildungsveranstaltungen bestimmen beispielsweise, dass ein Sponsor weder direkt noch indirekt (z. B. über den Veranstalter oder wissenschaftlichen Leiter) die fachliche Programmgestaltung, die Referentenauswahl oder die Fortbildungsinhalte beeinflussen darf. Mitarbeiter des Sponsors dürfen grundsätzlich nicht als Referenten, Kursleiter oder Autoren bei einer Fortbildungsmaßnahme mitwirken (vgl. http://www.bundesaerztekammer.de/fileadmin/user_upload/downloads/pdf-Ordner/Fortbildung/EmpfFortb_20150424.pdf).

Dies ist somit regelmäßig problematisch bei produktbezogenen Informationsveranstaltungen insbesondere von Pharmaunternehmen oder von Medizinprodukteherstellern. Denn diese werden regelmäßig nicht als frei von wirtschaftlichen Interessen bewertet. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arzt auf bestimmte Produkte oder Arzneimittel eines Unternehmers festgelegt werden soll, indem beispielsweise eine Gebrauchsschulung an bestimmten Medizinprodukten eines Herstellers, der eventuell sogar Veranstalter ist, stattfindet.

Zu achten ist des Weiteren darauf, dass nach allgemeiner Meinung keine vollständige Finanzierung durch den Sponsor oder die Sponsoren erfolgen darf, sondern lediglich ein angemessener Beitrag zu den Veranstaltungskosten als zulässig erachtet wird (vgl. R. Ratzel/H.-D. Lippert, a. a. O., § 32 Rn. 19).

Festgehalten werden kann somit, dass ein angemessenes Sponsoring von Fortbildungsmaßnahmen grundsätzlich rechtlich zulässig ist. Die Neutralität der Inhalte ist zu gewährleisten. Interessenskonflikte der an der Durchführung der Fortbildung beteiligten Personen müssen offengelegt werden.

Im Übrigen versteht es sich von selbst, dass auch Begleitpersonen vom Sponsoring nicht profitieren dürfen.

II. Strafrechtliche Regelung

Durch die Aufnahme des § 299a StGB mit dem Antikorruptionsgesetz wurde insofern neue Brisanz in diese Angelegenheiten gebracht, als damit nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen eben auch eine Strafbarkeit bei den vorgenannten unerlaubten Zuwendungen im Sinne des Berufsrechts in Betracht kommt.

§ 299a StGB stellt unter Strafe, wenn ein Arzt im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er

  1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten,
  2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder
  3.  bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial

einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt.

Strafrechtlich sanktioniert werden damit ebenfalls unzulässige Vorteile. Unter den Tatbestand fallen sämtliche Vorteile, unabhängig davon, ob es sich um materielle oder immaterielle Zuwendungen handelt. Nach der bisherigen Rechtsprechung zu §§ 299, 331 ff. StGB fällt unter den Vorteilsbegriff damit jede Zuwendung, auf die der Arzt keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage objektiv verbessert (vgl. BGH, Urteil vom 11.04.2001 – 3 StR 503/00). Damit entspricht dies auch weitgehend dem Vorteilsbegriff des § 32 M-BO, sodass insoweit auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann.

Ausgenommen hiervon sind lediglich sozialadäquate Zuwendungen, denen die objektive Eignung fehlt, konkrete heilberufliche Entscheidungen zu beeinflussen. Ausgeschlossen werden muss somit zwingend ein Einfluss auf die ärztlichen Entscheidungen und die ärztliche Unabhängigkeit.

Nicht sozialadäquat sind deshalb Vorteile, deren Annahme den Eindruck erweckt, dass die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung beeinflusst wird, und die damit bereits berufsrechtlich unzulässig sind.

Als auch strafrechtlich unproblematisch, da sozialadäquat, dürften hier beispielsweise allgemein übliche, einmalige Werbegeschenke eines Pharmaunternehmens oder Medizingeräteherstellers mit einem Wert von ca. EUR 10,00 bis maximal EUR 50,00 angesehen werden, wie etwa Kugelschreiber, Notizblöcke oder Tassen. Die Wertgrenzen sind jedoch nicht festgelegt, sondern bedürfen im konkreten Einzelfall der strafgerichtlichen Auslegung. Bei solchen Geschenken wird in der Regel davon auszugehen sein, dass diesen die objektive Eignung fehlt, um konkrete heilberufliche Entscheidungen zu beeinflussen. Dies ist jedoch anders zu bewerten, wenn hier, wie bereits angesprochen, wiederholte Werbegeschenke in der angegebenen Höhe erfolgen, da dann eine Sozialadäquanz abzulehnen sein wird.

Demzufolge stellt die Einladung zu Kongressen oder die Übernahme der angemessenen Kosten für Fortbildungsveranstaltungen im Sinne des § 32 Abs. 2 M-BO durch Unternehmen oder sonstige Dritte zunächst einmal einen Vorteil im Sinne des § 299a StGB dar. Logischerweise gilt dies erst recht für die Übernahme von bereits berufsrechtlich unangemessenen Kosten wie 1. Klasseflug, Luxushotel, Freizeitprogramm. Der Vorteil liegt hier in der Ersparnis dieser Aufwendungen durch den Arzt.

Dies gilt ebenso für die durch das Sponsoring gemäß § 32 Abs. 3 M-BO erhaltenen angemessenen Beiträge zur Durchführung des wissenschaftlichen Programms.

Die Gesetzesbegründung nennt des Weiteren ausdrücklich als Vorteil im Grundsatz den Abschluss eines Vertrages, der Leistungen an den Arzt zur Folge hat, und zwar selbst dann, wenn diese nur angemessenes Entgelt für die von ihm selbst aufgrund des Vertrages geschuldeten Leistungen sind (vgl. BT-Drucksache 18/6446, S. 18). Hierbei bezieht sie sich auf die bisherige BGH-Rechtsprechung zu den Bestechungsdelikten. Sollte sich hier zukünftig die enge Auffassung, die bislang auch vom BGH zu den §§ 299, 331 StGB vertreten wird, durchsetzen, dass ein Vorteil bei synallagmatischen Verträgen bereits in dem Vertragsabschluss als solchem gesehen werden kann, da auf einen Vertragsabschluss kein Anspruch besteht, ist hierin ebenfalls ein Vorteil im strafrechtlichen Sinne anzunehmen. Damit fällt beispielsweise auch ein angemessenes Vortragshonorar unter den strafrechtlich relevanten Vorteilsbegriff.

Des Weiteren muss eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb stattfinden. Unter Bevorzugung wird die sachfremde Entscheidung zwischen mindestens zwei Bewerbern verstanden. Unlauterkeit liegt vor, wenn die Bevorzugung geeignet ist, Mitbewerber durch die Umgehung der Regelungen des Wettbewerbs und durch Ausschaltung der Konkurrenz zu schädigen (vgl. Fischer, StGB, C. H. Beck Verlag, 59. Auflage, § 299 Rn. 16). Eine unlautere Bevorzugung liegt nach der Gesetzesbegründung auch vor, wenn die Annahme der als Gegenleistung gewährten Vorteile gegen gesetzliche (z. B. SGB V) oder berufsrechtliche Vorschriften (z. B. Berufsordnung) verstößt. Ist eine Bevorzugung sozial- oder berufsrechtlich also zulässig, so scheidet das Merkmal der Unlauterkeit jedenfalls aus (vgl. BT-Drucksache 18/6446, S. 21).

Entscheidend für eine Strafbarkeit des Arztes wird jedoch sein, auch wenn ein Vorteil nach Vorgesagtem gegeben ist, ob eine sog. Unrechtsvereinbarung vorliegt. Denn um eine Strafbarkeit nach § 299a StGB begründen zu können, muss der Vorteil als Gegenleistung für eine zumindest intendierte unlautere Bevorzugung im Wettbewerb gefordert, versprochen oder angenommen werden. Es muss somit eine inhaltliche Verknüpfung von Vorteil und Gegenleistung bestehen. Nicht ausreichend soll hierfür nach der Gesetzesbegründung sein, dass mit der Zuwendung nur das allgemeine „Wohlwollen“ des Nehmers erkauft werden soll (vgl. BT-Drucksache 18/6446, S. 18). Für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung ist deren Form vollkommen unmaßgeblich, d. h. diese muss nicht schriftlich oder mündlich getroffen werden. Ausreichend ist ebenso ein rein konkludentes Handeln. Somit können die Umstände des Handelns den Schluss auf eine Unrechtsvereinbarung zulassen. Beispielhaft kann als Indiz für eine Unrechtsvereinbarung ein gewährtes Entgelt in unangemessener, wirtschaftlich nicht nachvollziehbar festgelegter Höhe sein, das dem Wert der ärztlichen Leistung nicht entspricht. Aus diesem Grund ist zwingend anzuraten, dass Leistung und Gegenleistung äquivalent sind und deren Festlegung bzw. Berechnung nachvollziehbar auf sachlichen Gründen beruht. Hierauf ist somit auch bei der Vereinbarung von Vortragshonoraren zu achten. Das Honorar muss somit zum einen äquivalent zur Vortragsleistung sein und zum anderen darf der Arzt seine Verordnungs- oder Bezugsentscheidung nicht davon abhängig machen, dass er von dem Unternehmen ein Vortragshonorar erhält.

Folglich ist bei allen Sachverhalten eine Strafbarkeit des Arztes nur dann geben, wenn der Arzt eine Zuwendung erhält und er hierfür im Gegenzug das Pharmaunternehmen, den Medizingerätehersteller etc. bei seiner Verordnungs- oder Bezugsentscheidung bevorzugt, sprich er beispielsweise die Arzneimittel oder Medizinprodukte des zuwendenden Unternehmens nur deswegen bevorzugt verordnet oder bezieht, damit er Geschenke erhält, weil die Kosten der Fortbildung von diesen übernommen werden, weil er regelmäßig für Vorträge eingeladen wird oder weil seine Fortbildungsveranstaltung gesponsert wird. Eine Unrechtsvereinbarung ist damit immer dann anzunehmen, wenn der Arzt bei seiner Verordnungs- oder Bezugsentscheidung das Pharmaunternehmen oder sonstige Dritte gerade aufgrund der Zuwendung unlauter bevorzugt und er sich hierbei eben nicht ausschließlich von medizinischen Erwägungen leiten lässt.

Dies bedeutet aber auch zugleich, dass ein berufsrechtlicher Verstoß nicht automatisch zu einer Strafbarkeit führt. Denn beispielsweise begeht der Arzt in der Annahme eines für die Teilnahme an einer wissenschaftlichen Fortbildungsveranstaltung gewährten Vorteils, der über die notwendigen Reisekosten und Tagungsgebühren hinausgeht, zwar einen Verstoß gegen § 32 Abs. 2 M-BO. Der Arzt macht sich aber nur dann strafbar, wenn der Vorteil als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung des Vorteilsgebers entgegengenommen wird (vgl. BT-Drucksache 18/6446, S. 21).

Nachdem einige Tatbestandsvoraussetzungen des Straftatbestandes noch auslegungsbedürftig sind, wird es Aufgabe der künftigen Strafrechtsprechung sein, diese Begriffe konkret auszulegen und damit herauszustellen, wann und bei welchen Kooperationen eine Strafbarkeit vorliegt. Urteile hierzu liegen derzeit noch nicht vor. Die zukünftige mehr oder weniger strenge Auslegung der Staatsanwaltschaften oder der Rechtsprechung kann somit zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht vorhergesagt werden, sodass grundsätzlich eine gewisse Rechtsunsicherheit weiter gegeben sein wird und eine abschließend gesicherte Rechtsauskunft zunächst nicht möglich ist.

III. Fazit für die Praxis

Es ist somit zwingend darauf zu achten, dass Ärzte sich bei der Behandlung, insbesondere bei ihren Verordnungs- und Bezugsentscheidungen ausschließlich an den medizinischen Erfordernissen der Behandlung orientieren und sich hierbei keinesfalls von monetären Interessen leiten lassen. Die ärztliche Entscheidung muss frei von jeglicher Einflussnahme sein.

Um einen berufs- und/oder strafrechtlichen Verstoß zu vermeiden, sollten zudem insbesondere folgende Prinzipien stets beachtet werden:

  • Transparenzprinzip: Gegenüber der Ärztekammer sind sämtliche Kooperationen, die Sach- oder Geldzuwendungen an den Arzt zur Folge haben, anzuzeigen und die Verträge sind vorzulegen. In jedem Falle sollten die Finanzflüsse transparent sein.
  • Äquivalenzprinzip: Es ist strikt auf die Äquivalenz, also die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung zu achten.
  • Trennungsprinzip: Ärztliche Entscheidung, Leistung und Zuwendung müssen strikt voneinander getrennt werden und voneinander unabhängig sein.
  • Dokumentationsprinzip: Eine schriftliche Dokumentation der Kooperation und der Leistungen wird angeraten, damit eine versteckte Vorteilsgewährung widerlegt werden kann.

Es kann abschließend der Grundsatz aufgestellt werden, dass berufs- und vertragsarztrechtlich normierte zulässige Handlungen auch nicht strafbar sein können. Insofern sind die hierzu vorgegebenen Voraussetzungen für ein in jeder Hinsicht rechtmäßiges Verhalten unabdingbar zu beachten und einzuhalten. Werden jedoch diese erlaubten Handlungsweisen missbräuchlich ausgeübt, etwa zur Verschleierung unerlaubter Zuwendungen oder zur Umgehung der Vorschriften, ist eine Strafbarkeit logischerweise gegeben.

Dr. jur. Jörg Heberer
Vertrauensanwalt des BVGD
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht, München
Justitiar DGVS/BVGD